[38]例如,2002年5月4日,《广州市关于城中村改制工作的若干意见》规定:实施改制的‘城中村,在农民成建制转为城市居民后,村行政管辖范围内的剩余集体土地,按《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二章第二条第(五)款的规定,一次性转为国有土地,其合法土地使用权人和用地功能性质不改变,原农用地承包继续享有国有农用地的承包经营权,对转制后的土地使用权人核发国有土地使用证。
刘少奇在中共八大上的政治报告即指出:我们目前在国家工作中的迫切任务之一,是着手系统地制定比较完备的法律,健全我们国家的法制。如三大诉讼法皆简要涉及到司法鉴定,而《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2008)则对鉴定人和鉴定机构登记管理制度、鉴定人资格、鉴定机构资格等进行了补充规定。
狭义的解释性决定即明确规范含义或明确法律适用的明确性决定。《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(2011)第5条授权公安部门冻结恐怖组织及恐怖人员的资金和资产,同时为金融机构和特定非金融机构设定了冻结和报告义务。然而关于全国人大常委会的法律解释是否包含上述补充性决定,历史上三个文件作出了不同规定。{6}这16个法律和决定包含了《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》这一对刑法的补充规定[7],而按照1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》,该规定系属法律、法令条文本身需要作补充规定的广义的法律解释。1987年《全国人大常委会议事规则》第16条首次区分了两种程序,即法律草案由法律委员会审议后向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告,而有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案则可由法律委员会审议后向本次常务委员会会议提出审议结果的报告。
但若要查明某一决定是否经过了三读程序,查明法律委员会曾经将某一决定草案的审议报告向哪一次常委会会议提出,恐绝非易事。第三,《立法法》实施之后的补充性决定虽不可被认作法律解释,但鉴于《宪法》第67条第(3)项授权全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,可以说补充性决定与修改性决定具有规范上的亲缘性。虽然和解协议的达成是双方自愿、平等协商的结果,但是和解制度的适用必须能纠正违法行为、消除涉嫌违法行为的消极后果,不能损害相关主体的权益和社会公共利益。
如果行政执法和解的方式适用不当,就会使社会公众对法律和行政机关丧失信任,认为法律是纸老虎,或认为行政机关执法是和稀泥、回避矛盾、滥用职权、简单执法。四、后续程序:履行监督与调查重启 行政相对人在履行和解协议中,可能会提供不完整、不真实的履行情况,存在欺骗或误导行政机关的可能。{11}67行政执法的目的不仅在于打击、纠正行政违法行为,为受害人提供救济,更在于维护社会公共利益。和解内容的确定是和解制度适用的核心环节。
再次,为避免公示程序流于形式,保证社会公众能有合理的期限了解行政执法和解内容,公示应有较长的期限,如公示期限不少于六个月。虽然立法中究竟采用何种模式,似乎更应该认为是一种立法政策上的考虑,但从行政法治的实际需要出发,我国仍应当在立法上规定一个普适性的原则。
行政执法和解协议与私法上的合同一样,具有法律约束力,双方应按和解协议履行义务。调查重启程序在规定了行政执法和解制度的国家和地区均能看到。虽然我国行政执法运作的现实中已存在着不少适用行政执法和解的情况,但纸面上还只有《反垄断法》简略规定了从属于行政执法和解的承诺制度。强制报告的确立不仅能督促行政相对人及时履行和解协议,也有利于减少行政机关的监督成本。
对于第二种形态,因存在违法行为的案件事实囿于客观上无充分证据证实,为有效达成行政目的,才实施行政执法和解。因此,本文拟从程序上设置一系列规则将行政执法和解的风险控制在最低层面。行政执法和解的结果基本是对行政相对人不打不罚、既往不咎,而且协商和解过程与严格的正式执法处理程序以及执法要求不可同日而语。在适用过程中,表现出了很强的经济性。
台湾地区《行政程序法》第136条规定:行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系,经依职权调查仍不能确定者,为有效达成行政目的,并解决争执,得与人民和解,缔结行政契约,以代替行政处分。实际上,行政执法也总是很难做到两者完全并重:或倾向于公正或者偏重于效率。
3)通过双方当事人的让步,可以取得一致的认识。另外,如果没有建立公开机制,还可能会使社会公众对执法活动的公正性、权威性产生质疑,让人有暗箱操作之嫌。
法国《商法典》第L464-2-1条法令规定,在案件执法调查全面展开之前,如果涉嫌违法行为并不触及严重违法,并可以从快处理的,涉嫌违法的企业可以提出承诺,申请行政和解。因此,设置公开程序就显必要。其理论基础在于: 1.行政法治原则的必然要求。因此,行政执法和解协议可以约定违约责任。因此,风险控制是世界各国在适用行政执法和解时都高度重视的问题。因此,如果行政相对人未主动申请执法和解,行政机关一般不宜提议适用和解制度,而只能继续进行执法调查。
从目前域外的立法及判例来看,虽然基于不同的历史背景、法治基础,对此问题的规定不尽相同,但总体而言是以依法行政为原则,以协商和解为例外。穷尽职权模式正是这些原则的高度体现。
在上述四种可能存在的情况中,行政相对人在自身利益衡量中倾向选择和解应是利益最优策略。其中,以欧共体、美国的适度调查模式和德国、我国台湾地区的穷尽职权模式最具有代表性。
日本的执法和解在《反垄断法》等领域很明显。我国在行政执法实践中也在尝试着以和解方式处理案件,[1]但尚未建立规范化的行政执法和解法律制度,相关规定多散见于政策性文件和极少数法律条文。
二是执法和解的审查标准不同。………(4)非法行为的影响有限,只要采取非正式的解决办法就足够了,公平交易委员会会采取警告这一非正式措施,并暗示如果相对方不接受和解处理,它会展开进一步执法调查。例外是事物客观规律的特殊规定,具有个别性和偶然性。公示的内容应当清楚、明确。
在适用和解制度时,行政机关不需要对行政相对人的行为是否违法进行准确定性,只需要与行政相对人达成有效的和解协议,并履行了和解协议,行政执法处理程序就可以终止,从而达到节约行政执法资源、提高行政效率的目的。行政相对人应定期将履行和解协议情况告知行政机关并予以公示。
程序控制主要有两种:一是外部程序控制,建立行政执法和解的司法审查程序,用司法审查制度让法院在行政执法和解制度适用上产生一定程度的决定权。在行政执法和解协议的履行阶段,为使其预期目标得以实现,防止和解协议在履行中发生偏差,对行政执法和解协议的履行设置程序保障。
{8}356按照《德国行政程序法》的规定,和解合同的条件是:1)存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态。{13}99虽然节约行政执法资源也是行政执法追求的目的,但维护社会公共利益应具有优先性。
从经济学的角度分析,公正与效率其实是一对矛盾体,二者很难同时兼顾,追求公正就很可能会牺牲效率。这会无形中消减行政机关保护第三人合法权益的义务,减少了第三人寻求救济和保护的途径。如我国《反垄断法》第四十五条对承诺制度(即行政执法和解)作出了规定,中央《关于预防和化解行政争议,健全行政争议解决机制的意见》(中办发〔2006〕27号)明确规定要积极探索和完善行政执法和解制度。必需与适当应是判断行政执法和解协议内容为双方接受的基本原则。
在和解协议的履行阶段,相应的法律法规应赋予行政相对人强制报告的法定义务。(二)执法调查的限度:对两种模式的评析 比较适度调查模式和穷尽职权模式,可以看出二者之间的差异:一是价值取向不同。
笔者对于我国行政执法和解中如何进行风险控制作了一些探讨,也许有失偏颇,也许微不足道,但自我不懈探索,亦感意义非常,如若能有抛砖引玉之功效,则欣喜不已。因此,研究这一制度在我国的适用问题很有必要。
{1}笔者认为这是可取的。因为在未进行调查之前,案件的具体情况、证据是否充分、违法程度是否严重等均难以判断,这时执法机关贸然接受和解申请,尽管能节约执法成本,但极有可能会产生错误成本。
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